Swaps

 Los SWAPS significa permuta, son contratos swaps normalmente que se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés pudiendo cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias cuando el cliente ya las tiene contratados con la entidad bancaria esto es lo que nos ofrecen las entidades financieras.

Comenzando a usarse en el año 2007, ya que en este tipo de contratos quien sale beneficiado esa situación de descenso de los tipos de interés es la entidad financiera. Quien deberá tener la obligación de probar que ha actuado con la diligencia debida, cumpliendo con su deber de información en estos casos la entidad debe probarlo no el cliente, y todo ello en la forma y de conformidad con la Ley del Mercado de Valores y con la Directiva de la Unión Europea (MIFID)

Existen muchos contratos contractuales no solo entre las distintas entidades financieras, por ejemplo contratos de una misma entidad. Así, hay contratos que incluyen para el cliente el pago de un tipo fijo elevado ejemplo el caso, el 4,45%); y otras un tipo variable pero ascendente, para los casos de elevación del Euribor por ejemplo: si el Euribor está al x% el 4,00%; si está al x+1%, el 4,25%; si está al x+2% el 4,5%.

En lo que coinciden todos los contratos es en que la entidad bancaria aplicaría, y por tanto pagaría al cliente, el tipo del Euribor en cada momento. Evidentemente, cuanto más bajo esté el Euribor, mayor va a resultar la diferencia entre las cuotas, a favor del banco y que, por tanto, el cliente va a tener que pagar al banco, porque tenía establecido un tipo alto para pagar al banco y éste uno cada vez más bajo para pagar al cliente, con lo que la diferencia entre las cuotas a intercambiarse cada vez va a ser mayor a favor de la entidad financiera. Por el contrario, si el Euribor está alto, el cliente sí va a percibir unas pequeñas liquidaciones a su favor.

Una vez conocido el producto, a nuestros clientes se les plantea el siguiente problema, la segunda parte de esta historia: quiero salir del producto. A la mayor parte de nuestros clientes les dijeron que en cualquier momento se podía uno salir”, que es cierto pero con unos grandes matices.

 Efectivamente, en este tipo de contratos se establecen lo que se denominan “ventanas de cancelación”, es decir, el contrato se pacta a una serie de años, y se incluye la posibilidad de que, en determinadas fechas, el cliente puede solicitar la cancelación anticipada de dicho contrato, y así se le expone al cliente, pero se le oculta que el ejercicio de tal posibilidad conllevará un coste que calculará el banco, sin establecer en el contrato ningún tipo de fórmula ni modo de cálculo. A lo sumo se señala que ese coste “vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación”, sin especificar a qué condiciones se refiere, ni de qué mercado se trata, ni en qué fecha, ni cómo influyen esas supuestas condiciones, ni ninguna otra explicación. En definitiva salir del producto resulta carísimo.

 El PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN que debemos de hacer en el presente caso es la solicitud de nulidad por vicios del consentimiento, en concreto por error.

 Por lo que hace al error en el consentimiento, la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales entienden que la entidad financiera no ha cumplido todos los requisitos de Información precontractual exigidos por la legislación vigente, con lo que concluyen que dicho déficit provoca error excusable en el cliente, lo que, a su vez, motiva la nulidad del contrato por error en el consentimiento. Por regla general no se distingue entre los tipos de diente, aunque la mayoría son particulares o PYMES, e incluso tampoco se distingue si han tenido asesoramiento profesional o no. Existe, desde luego, cierto recelo ante sale tipo de operaciones, motivado por la oscuridad de las cláusulas, la complejidad de las mismas recuerdan cuando los empleados de la entidad no daban explicaciones completas sobre los  productos, la mediana diligencia observada sobre le información precontractual, la forma de comercialización del producto (se les ofrecido como seguro y no como contrato de riesgo con matices aleatorios), la vinculación a otro tipo de contratos y, algunas veces, la obligatoriedad de suscribirlo para la obtención de algún tipo de crédito.

Existe mucha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente que acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

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